מתי סקר מתקבל בבית המשפט ומתי הוא נפסל?

חוות דעת המבוססת על סקר אינה הופכת לראיה משכנעת בזכות נתון אחד, גודל מדגם מסוים או ניסוח פורמלי. סקר צרכנים כשלעצמו אינו ראיה עצמאית, משום שהמשיבים לו אינם מעידים בבית המשפט ואינם עומדים לחקירה. הוא נכנס לתיק כתשתית מחקרית של חוות דעת מומחה, ומרגע שהתקבל, השאלה המעשית כמעט תמיד אינה עוד קבילות אלא משקל.

בית המשפט בוחן את חוות הדעת כמכלול: מי ערך אותה, האם המחקר מתאים לשאלה המשפטית, מי השתתף בסקר, כיצד נוסחו השאלות, איך נאספו ונותחו הנתונים, האם המגבלות הוצגו בגלוי, והאם המומחה מסוגל להסביר ולהגן על כל החלטה מתודולוגית בחקירה נגדית.

גם כאשר חוות הדעת מתקבלת לתיק, אין פירוש הדבר שבית המשפט יאמץ את מסקנותיה. הוא עשוי לייחס לה משקל רב, להסתמך רק על חלק מהממצאים, להעדיף חוות דעת נגדית, או לקבוע שהסקר אינו מוכיח את הטענה שלשמה הוגש.

לכן השאלה הנכונה אינה רק "האם הסקר קביל", אלא האם חוות הדעת מספקת לבית המשפט תשתית מחקרית שאפשר להסתמך עליה לצורך ההכרעה המסוימת בתיק.

בקצרה

האם סקר הוא ראיה? לא בפני עצמו. סקר שאינו נתמך בחוות דעת מומחה הוא בגדר עדות שמיעה, משום שהמשיבים אינם מעידים ואינם נחקרים.

מה מכניס אותו לתיק? סעיף 20 לפקודת הראיות, המאפשר לבית המשפט לקבל בכתב חוות דעת מומחה בשאלה שבמדע, במחקר, באמנות או בידיעה מקצועית. הסקר הוא התשתית של חוות הדעת, והמומחה הוא הנחקר.

מה מסדיר את ההגשה? תקנה 87 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת בין היתר את חובת הבאת המומחה לחקירה נגדית ואת ההגבלה על הגשת חוות דעת נוספות. תקנה 88 מאפשרת לבית המשפט למנות מומחה מטעמו.

מה קובע את התוצאה בפועל? במרבית ההליכים לא הקבילות אלא המשקל: התאמת המחקר לשאלה שבמחלוקת, התאמת האוכלוסייה, ניטרליות השאלון, שקיפות הנתונים, והיקף המסקנה ביחס לממצא.

מה החריג המשמעותי? שלב בקשת האישור בתובענה ייצוגית, שבו סקר שצורף ללא חוות דעת מומחה עשוי להידחות כעדות שמיעה, גם לפי סטנדרט הראיות המקל הנוהג באותו שלב.

מה ההבדל בין קבילות למשקל ראייתי?

קבילות ומשקל ראייתי הם שני שלבים שונים בבחינת חוות דעת מומחה, והערבוב ביניהם הוא מקור נפוץ לטעות בהערכת סיכויי התיק.

קבילות עוסקת בשאלה האם חוות הדעת יכולה להיות מוגשת ולהתקבל כראיה. בין היתר נבחנים הרלוונטיות שלה למחלוקת, תחום מומחיותו של החותם, עמידתה בדרישות הפורמליות והדיוניות, והאפשרות לחקור את המומחה.

משקל ראייתי עוסק בשאלה מה בית המשפט עושה עם חוות הדעת לאחר שהתקבלה: האם הוא מאמין למומחה, האם המחקר מהימן, האם הממצאים רלוונטיים, והאם הם באמת תומכים במסקנה שאותה מבקש הצד להוכיח.

	שאלת הקבילות	שאלת המשקל
מה נבחן	האם ניתן להגיש את חוות הדעת ולקבלה כראיה	מה בית המשפט עושה עם הממצאים לאחר שהתקבלו
מתי מוכרעת	בשלב הגשת הראיות או בהחלטה דיונית	בפסק הדין, ולעיתים תוך כדי שמיעת הראיות
מה נבדק	רלוונטיות, תחום המומחיות, עמידה בדרישות ההגשה, אפשרות לחקירה	התאמת המחקר לשאלה, איכות המדגם, ניטרליות השאלון, שקיפות, היקף המסקנה
התוצאה של כישלון	חוות הדעת אינה מתקבלת, או מתקבלת בתנאים	חוות הדעת בתיק, אך בית המשפט אינו נשען עליה
שכיחות בפועל	נדירה יחסית כאשר ההגשה נעשתה כדין	זירת המחלוקת המרכזית ברוב התיקים

ההבחנה חשובה משום שלא כל פגם מוביל לפסילת חוות הדעת. פגם בניסוח שאלה מסוימת, מגבלה במדגם או חוסר בפילוח עשויים להפחית את משקלו של ממצא מסוים, בלי לבטל בהכרח את המחקר כולו. מנגד, חוות דעת יכולה לעמוד בכל דרישות ההגשה הפורמליות ועדיין לקבל משקל נמוך מאוד אם המחקר אינו עונה על השאלה שבמחלוקת.

הבדל דיוני בהליכים בפני רשם סימני המסחר

ההליך בפני רשם סימני המסחר הוא הליך מעין שיפוטי, שבו הראיות מוגשות בדרך כלל בתצהיר וכללי הראיות מיושמים בגמישות רבה יותר מאשר בהליך אזרחי רגיל. גם שם, סקר שאינו נתמך בחוות דעת ואינו מלווה במומחה שניתן לחקור אותו נותר טענה ולא תשתית. ההבדל אינו בשאלה אם נדרשת מתודולוגיה, אלא במסלול הדיוני שבו היא מוגשת ונבחנת.

מה הופך סקר צרכנים לקביל כראיה בתביעה ייצוגית?

זו השאלה שבה ההבחנה בין קבילות למשקל מתחדדת ביותר, משום שבשלב בקשת האישור פועלים שני כללים מנוגדים לכאורה.

מצד אחד, סטנדרט הראיות בשלב בקשת האישור מקל יחסית. בית המשפט אינו מכריע במחלוקת לגופה, אלא בוחן אם קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות יוכרעו לטובת הקבוצה. קיימת מגמה כללית בדיני הראיות המעדיפה שלא לסלק ראיה על הסף בשל אי קבילות, אלא לשקול אותה לפי תוכנה ומשקלה.

מצד שני, סקר שצורף לבקשת האישור ללא חוות דעת מומחה נדון כעדות שמיעה. המשיבים לסקר אינם מצהירים, אינם מעידים ואינם נחקרים, ואין למי שכנגדו הוגש הסקר דרך לבחון את מהימנות התשובות. במצב כזה, גם הסטנדרט המקל אינו בהכרח מרפא את הפגם.

המסקנה המעשית פשוטה:

1. סקר שמצורף כנספח לתצהיר, בלי חוות דעת נמצא בסיכון ממשי להידחות כעדות שמיעה.

2. סקר שמוגש כתשתית של חוות דעת מומחה, ערוכה לפי הדין, כאשר המומחה זמין לחקירה, נכנס לתיק, ומשם הדיון עובר למשקל.

3. המומחה חייב להיות זה שיעיד. חוות דעת שאין מי שיעיד עליה אינה שלמה מבחינה ראייתית.

מעבר לכך, בשלב בקשת האישור הסקר נדרש לתמוך בטענה הנוגעת לקבוצה, ולא רק במבקש המייצג. סקר שמדגים פגיעה אישית אינו מבסס קיומה של קבוצה, ואינו מסייע להראות שהשאלות המשותפות ניתנות להכרעה במאוחד.

בשלב ההוכחות ובשלב הערכת הנזק נדרש בסיס מלא ומדויק יותר. מה שהספיק כתשתית ראשונית לצורך אישור אינו בהכרח מספיק כדי לבסס שיעור פיצוי.

מה הופך סקר לראיה שאפשר להסתמך עליה?

אין רשימת תנאים אוטומטית שמבטיחה שבית המשפט יאמץ סקר. עם זאת, חוות דעת בעלת משקל נבנית על רצף של החלטות מקצועיות, שכל אחת מהן צריכה להתיישב עם המטרה המשפטית של המחקר.

השאלה המחקרית נגזרת מהמחלוקת המשפטית

הבדיקה אינה מתחילה בכתיבת שאלון, אלא בהגדרה מדויקת של מה נדרש להוכחה.

"האם הצרכנים הוטעו" היא שאלה משפטית. אי אפשר להפנות אותה כך לנשאלים, משום שהיא כוללת מסקנה שבית המשפט אמור לקבוע. במקומה צריך לפרק את הטענה למשתנים שאפשר למדוד:

•מה הבינו הצרכנים מהמצג?

•האם היו מודעים למידע מסוים בזמן הרכישה?

•עד כמה המידע היה חשוב בהחלטתם?

•האם זיהו מוצר עם מקור מסחרי מסוים?

•האם קישרו בין שני מותגים?

•כיצד הגיבו לאחר שנחשפו למידע שלא נמסר להם?

סקר יכול להיות מתוכנן היטב מבחינה סטטיסטית ועדיין לקבל משקל נמוך, אם בדק אהדה למותג כאשר השאלה המשפטית היא בלבול צרכני, או מדד זיכרון של פרסום כאשר המחלוקת עוסקת בהשפעתו על החלטת הרכישה.

אוכלוסיית המחקר היא האוכלוסייה הרלוונטית לתיק

לא תמיד נכון לסקור את "הציבור בישראל". האוכלוסייה צריכה להיגזר מהטענה המשפטית ומהגדרת הקבוצה או קהל הלקוחות הרלוונטי.

בתובענה ייצוגית היא עשויה לכלול את מי שרכשו את המוצר בתקופה מסוימת, את מי שנחשפו למצג, או את מי שהשתמשו בשירות. בסכסוך סימני מסחר ייתכן שהאוכלוסייה הרלוונטית היא רוכשים בפועל, רוכשים פוטנציאליים, או קהל מקצועי מוגדר.

ככל שקיים פער גדול יותר בין האוכלוסייה שעליה מדברת חוות הדעת לבין האנשים שהשתתפו בפועל בסקר, כך קשה יותר להכליל את הממצאים. פער כזה הוא הפגם שקשה ביותר לתקן בדיעבד, משום שהוא אינו נוגע לשאלה בודדת אלא לתוקף המחקר כולו.

המדגם מתאים למסקנה שמבקשים להסיק

גודל המדגם הוא רק חלק מהבדיקה. מדגם גדול של אנשים שאינם שייכים לאוכלוסייה הרלוונטית אינו עדיף על מדגם קטן יותר שנבחר בצורה המתאימה לשאלה.

•צריך להיות אפשר להסביר:

•כיצד אותרו וגויסו המשתתפים;

•אילו תנאי סינון הופעלו;

•אילו קבוצות היו עשויות להישאר מחוץ למסגרת הדגימה;

•האם בוצע משקול ולפי אילו משתנים;

•מה מאפשרת שיטת הדגימה להסיק על האוכלוסייה הרחבה;

•מהן מגבלות ההכללה.

סקר מקוון אינו פסול מעצם היותו מקוון. השאלה היא מאיזה מקור הגיעו המשתתפים, כיצד נבדקה התאמתם, אילו בקרות איכות הופעלו, ומה אפשר להסיק מסוג המדגם שבו נעשה שימוש. לעומת זאת, מדגם המבוסס על מי שבחרו מיוזמתם להשתתף, בלי מסגרת דגימה ובלי בקרה, מייצג את מי שרצו להשיב ולא את האוכלוסייה שעליה נטענת המסקנה.

השאלון ניטרלי ואינו מכניס לנשאל את המסקנה

השאלון הוא אחת מנקודות התקיפה המרכזיות בחוות דעת המבוססת על סקר. בית המשפט והצד שכנגד עשויים לבחון לא רק את השאלות המרכזיות, אלא גם את ההקדמה, שאלות הסינון, סדר השאלות ואפשרויות התשובה.

יש להימנע משאלות:

•שמגדירות מראש התנהלות כ"מטעה" או "פסולה";

•שמניחות שהנשאל מכיר את האירוע או נפגע ממנו;

•שמחברות שתי שאלות שונות למשפט אחד;

•שמציגות מידע שלא היה בפני הצרכן בזמן אמת;

•שאינן מאפשרות להשיב "לא יודע", "לא זוכר" או "לא רלוונטי";

•שמכוונות את הנשאל באמצעות סדר השאלות או אפשרויות תשובה לא מאוזנות.

במקרים המתאימים יש משמעות גם לשאלות פתוחות, לאקראיות בסדר האפשרויות, לקבוצת ביקורת, ולאופן שבו הוצג לנשאל המוצר, הסימן, האריזה או הפרסום שבמחלוקת.

הפרק העוסק בראיות סקר ב-Reference Manual on Scientific Evidence, המדריך שמפרסם ה-Federal Judicial Center לשימוש שופטים בארצות הברית, מציב במרכז הבחינה את התאמת אוכלוסיית המחקר, עיצוב השאלות, השימוש בקבוצות ביקורת, אופן ביצוע הראיונות, ואת היכולת להעריך את התשובות במסגרת המחלוקת המסוימת. אין מדובר בדין מחייב בישראל, אך אלה אמות המידה המקצועיות המקובלות בתחום, והן משמשות לעיתים קרובות בסיס לביקורת מתודולוגית מצד מומחה נגדי.

שאלות ייחודיות לסקרי סימני מסחר

בתיקי קניין רוחני, השאלה המחקרית משתנה מהותית בין עילה לעילה, ושימוש בסקר שנבנה לעילה אחת לצורך הוכחת עילה אחרת הוא כשל שכיח.

מה נטען	מה הסקר נדרש למדוד
אופי מבחין נרכש	האם הציבור הרלוונטי מייחס את הסימן או את הצורה למקור מסחרי אחד, ללא סיוע של לוגו או שם
סימן מוכר היטב	מידת ההיכרות עם הסימן בקרב הציבור הרלוונטי, ומקורה
דמיון מטעה ובלבול	שיעור מי שסבורים בפועל שמדובר במקור אחד, או שקיים קשר בין השניים
גניבת עין	מוניטין בקרב הקהל הרלוונטי, וקיומו של חשש להטעיה בפועל
גנריות	האם הציבור תופס את המונח כשם הסוג ולא כמותג

שני עניינים מכריעים במיוחד בסקרים אלה. הראשון הוא ההבחנה בין זיהוי ספונטני, שבו הנשאל אומר מיוזמתו עם מי הוא מקשר את הסימן, לבין זיהוי נעזר, שבו מוצגות בפניו חלופות. השיעורים נבדלים באופן מהותי, וחוות דעת שאינה מפרידה ביניהם מקשה על הערכת הממצא. השני הוא אופן הצגת הגירוי לנשאל: האם הסימן, האריזה או המוצר הוצגו כפי שהם נראים בשוק, בהקשר שבו הצרכן פוגש אותם, או בבידוד שאינו משקף את מצב הרכישה.

שיטת האיסוף מתאימה לאוכלוסייה ולשאלה

אין שיטת איסוף אחת שנכונה לכל תיק. סקר יכול להתבצע בטלפון, באמצעות פאנל מקוון, פנים אל פנים, או בשילוב שיטות. הבחירה צריכה להיות מנומקת בהתאם לנגישות האוכלוסייה, לסוג הגירוי שיש להציג, למורכבות השאלון ולסיכון להטיות.

מעבר לבחירת הערוץ, נבחנים גם אופן הדרכת המראיינים, אחידות ההצגה, מועדי ביצוע המחקר, בדיקות איכות, טיפול בראיונות חלקיים, והאפשרות שהסוקרים או הנשאלים ידעו מהי התוצאה הרצויה למזמין המחקר.

התזמון ביחס לחשיפה תקשורתית

כאשר הפרשה שבמחלוקת זכתה לסיקור תקשורתי, מועד ביצוע הסקר הופך לשאלה מהותית. סקר שנערך לאחר הסיקור עשוי למדוד את תגובת הציבור לסיקור ולא לאירוע עצמו.

אין בכך פסול אוטומטי, והדבר תלוי במה שנדרש להוכחה. כאשר הטענה עוסקת בתגובת הצרכנים לגילוי המידע, מדידה לאחר החשיפה היא דווקא המדידה הנכונה. כאשר הטענה עוסקת בתפיסה שקדמה לפרשה, מדידה מאוחרת מחייבת התייחסות מפורשת ובדרך כלל גם שאלות שמאפשרות להפריד בין השניים. מה שפוגע במשקל אינו העיתוי כשלעצמו, אלא היעדר התייחסות אליו בגוף חוות הדעת.

הנתונים והמתודולוגיה מוצגים בשקיפות

חוות דעת אינה יכולה להסתפק באחוז מרכזי ובגרף. היא צריכה לאפשר לבית המשפט ולמומחה מטעם הצד השני להבין כיצד התקבל הממצא ולבחון אותו באופן מקצועי.

בהתאם לסוג המחקר, יש להציג או לשמור בין היתר:

•את השאלון המלא ובסדר שבו הוצג;

•את נוסח ההקדמה והוראות הסינון;

•את הגדרת אוכלוסיית המחקר;

•את שיטת גיוס המשתתפים והדגימה;

•את מועדי איסוף הנתונים;

•את מספר המשיבים ואת הראיונות שנפסלו;

•את שיעורי ההיענות או ההשתתפות, ככל שהם ניתנים לחישוב;

•את שיטת המשקול;

•את אופן הטיפול בנתונים חסרים;

•את כללי הקידוד של תשובות פתוחות;

•את הטבלאות והפילוחים שעליהם מבוססת המסקנה;

•את חומרי ההצגה שנחשפו אליהם הנשאלים.

תקני השקיפות של AAPOR, הארגון האמריקאי לחקר דעת קהל, מגדירים רשימת פרטים שיש לחשוף בעת פרסום ממצאי סקר, ובהם נוסח השאלות ואפשרויות התשובה, אוכלוסיית המחקר, אופן בניית המדגם והגיוס, שיטת האיסוף, המשקולות, והמידע ההקשרי שעשוי היה להשפיע על התשובות. אלה אינם כללים מחייבים בהליך משפטי בישראל, אך היעדר פרט מהותי מרשימה מסוג זה הוא בדרך כלל הדבר הראשון שמומחה נגדי יצביע עליו.

המסקנות אינן חורגות ממה שהסקר בדק

אחד הכשלים המשמעותיים ביותר אינו נמצא בהכרח במדגם או בשאלון, אלא במעבר שבין הממצא לבין המסקנה.

סקר שמצא כי צרכנים זוכרים מסר מסוים אינו מוכיח לבדו שהמסר השפיע על החלטתם. ממצא שלפיו אנשים חשו כעס לאחר אירוע אינו קובע כשלעצמו את שיעור הפיצוי. זיהוי מותג אינו בהכרח מוכיח בלבול, והיכרות עם צורת מוצר אינה בהכרח מוכיחה שכל רכיב בה רכש אופי מבחין.

חוות דעת בעלת משקל מפרידה בין שלוש שכבות:

1. מה נשאל.

2. מה נמצא.

3. מה ניתן להסיק מהממצא מבחינה מחקרית.

את המסקנה המשפטית הסופית משאירים לבית המשפט.

המומחה מתאים לתפקיד ויכול להגן על העבודה

בית המשפט אינו חוקר את המכון כגוף מופשט. הוא חוקר את האדם שחתם על חוות הדעת.

הוא עשוי לבחון את השכלתו, ניסיונו בשיטות מחקר, היכרותו עם סוג הסקר שבוצע, מידת מעורבותו בעבודה, ויכולתו להסביר כל החלטה: מדוע הוגדרה כך האוכלוסייה, מדוע נבחרה שיטת האיסוף, כיצד נוסחו השאלות, ומהן מגבלות ההסקה.

ניסיון כללי בביצוע סקרים שיווקיים אינו בהכרח מספיק. חוות דעת לבית משפט נכתבת מלכתחילה מתוך ידיעה שהמדגם, השאלון, הנתונים והמסקנות יעמדו לבחינה של מומחה נגדי ולחקירה נגדית. הרחבה בנושא זה בעמוד חוות דעת מומחה לבית משפט המבוססת על סקרים.

איך נקבע המשקל שבית המשפט נותן לחוות דעת מבוססת סקר?

בית המשפט אינו מעניק משקל לסקר רק משום שהוא כולל מספרים או משום שנערך בידי מומחה מוכר. הוא בוחן את שרשרת ההוכחה כולה.

האם הסקר עונה על השאלה שבמחלוקת?

זהו המבחן הראשון. מחקר מדויק שאינו בודק את הטענה הרלוונטית לא יקדם את ההכרעה.

בתובענה ייצוגית יש לבחון אם הסקר תומך בטענה הנוגעת לקבוצה ולא רק למבקש המייצג. בתיק סימני מסחר יש לבדוק אם הוא מודד את התופעה הנכונה: אופי מבחין, בלבול, זיהוי מקור או גנריות.

עד כמה אפשר לסמוך על תוצאותיו?

כאן נבחנים האוכלוסייה, המדגם, ניסוח השאלות, עבודת השדה, הבקרות והניתוח. בית המשפט אינו מחפש מחקר חסר מגבלות, משום שמחקר כזה אינו קיים. הוא בוחן אם המגבלות הוצגו, אם הן נלקחו בחשבון, ואם הן פוגעות במסקנה המרכזית.

חוות דעת שמציגה מראש את מגבלותיה חזקה מחוות דעת שמנסה להסתירן. מגבלה שכבר הוסברה אינה יכולה להיות מוצגת בחקירה כתגלית המערערת את אמינות המומחה.

האם נבחנו הסברים חלופיים?

כאשר חוות הדעת טוענת שהמצג גרם לתגובה מסוימת, צריך לבחון אם קיימים גורמים אחרים שיכולים להסביר אותה. במקרים כאלה קבוצת ביקורת, שאלות המשך או ניתוח של תתי קבוצות עשויים להיות חיוניים.

חוות דעת שמתעלמת מהסברים חלופיים עשויה להציג קשר בין שני נתונים כאילו הוכח שאחד גרם לאחר.

כיצד התמודד המומחה עם הביקורת?

חקירה נגדית יכולה לחשוף שהמומחה אינו מכיר את הנתונים, שלא היה מעורב בהחלטות המרכזיות, או שאין לו הסבר לבחירה מתודולוגית מסוימת.

מנגד, מומחה שמסביר את מגבלות המחקר בגלוי, מבחין בין ממצא לפרשנות, ואינו מנסה להגן על מסקנה רחבה יותר מהנתונים, עשוי לחזק את משקלה של חוות הדעת גם כאשר המחקר אינו מושלם.

כיצד משתלבת חוות הדעת עם יתר הראיות?

סקר אינו חייב לעמוד לבדו. משקלו עשוי להתחזק כאשר הוא מתיישב עם נתוני מכירות, תלונות צרכנים, מסמכים, פרסומים, עדויות או מקורות מידע נוספים.

גם שלב ההליך משפיע על תפקידו. בשלב בקשת האישור חוות הדעת עשויה לשמש לביסוס תשתית ראשונית הנוגעת לקבוצה או לשאלות המשותפות. בשלב ההוכחות או הערכת הנזק יידרש בסיס מלא ומדויק יותר למסקנות המבוקשות.

איך נראית חוות דעת מבוססת סקר?

אין תבנית אחת שמתאימה לכל תיק. חוות דעת העוסקת בהטעיה צרכנית אינה בנויה בדיוק כמו חוות דעת בנושא בלבול בין סימני מסחר או הערכת נזק לא ממוני. עם זאת, חוות דעת מלאה תכלול בדרך כלל את המרכיבים הבאים.

1. פרטי המומחה וניסיונו. השכלה, ניסיון מקצועי, תחומי מחקר רלוונטיים, פרסומים, וניסיון קודם בהכנת חוות דעת ובהופעה בפני ערכאות.

2. מטרת חוות הדעת. הצגה מדויקת של הנושא שהמומחה התבקש לבדוק, בלי לנסח מראש את התוצאה הרצויה.

3. החומרים שנמסרו לעיון. כתבי טענות, פרסומים, אריזות, סימנים, מסמכים, נתוני מכירה, או כל חומר אחר ששימש להגדרת המחקר ולפרשנותו.

4. השאלה המשפטית והשאלה המחקרית. הסבר כיצד תורגמה הטענה המשפטית למשתנים שניתן למדוד בסקר.

לדוגמה, הטענה המשפטית: אריזת המוצר יצרה מצג מטעה. השאלה המחקרית: כיצד הבינו רוכשים מהאוכלוסייה הרלוונטית את המידע שהופיע על האריזה, כאשר הוצגה להם כפי שנראתה בזמן הרכישה? הסקר אינו שואל את הנשאל אם התרחשה הטעיה משפטית. הוא מודד את ההבנה שעל בסיסה בית המשפט יוכל לבחון את הטענה.

5. הגדרת אוכלוסיית המחקר. מי נכלל באוכלוסייה, מי הוחרג, ומדוע הקבוצה שנבחרה מתאימה לשאלה הנבדקת.

6. שיטת הדגימה. מקור המשתתפים, אופן הבחירה, תנאי הסינון, גודל המדגם, משקולות, ומגבלות הייצוג.

7. השאלון וחומרי ההצגה. הנוסח המלא של השאלות, סדרן, אפשרויות התשובה, וכל מוצר, תמונה, אריזה, פרסום או תיאור שהוצגו לנשאלים.

8. אופן ביצוע הסקר. מועדי העבודה, שיטת האיסוף, הכשרת הסוקרים, פרוטוקול הביצוע, בקרות איכות, וטיפול בראיונות חלקיים או חריגים.

9. תוצאות וניתוח. הצגת הממצאים המרכזיים לצד הטבלאות המלאות, הפילוחים, והבדיקות הסטטיסטיות המתאימות לשיטת המחקר ולשאלות שנבדקו.

10. מגבלות המחקר. פערים בכיסוי האוכלוסייה, מגבלות של דיווח עצמי, השפעת הזמן שחלף, חשיפה תקשורתית, או כל גורם אחר שעשוי להשפיע על הפרשנות.

11. מסקנות המומחה. מסקנות ממוקדות שנשארות בתוך גבולות המחקר, ומבחינות בין מה שהסקר מצא לבין ההכרעה המשפטית.

12. נספחים ונתונים. השאלון, חומרי ההצגה, טבלאות, פירוט מתודולוגי, אסמכתאות, ובמקרים המתאימים גם קובצי הנתונים הדרושים לבחינה מקצועית.

מבנה זה הוא מסגרת עבודה, לא טופס קבוע. חוות דעת טובה נבנית סביב המחלוקת המסוימת, ולא באמצעות התאמת התיק לשאלון קיים. לניתוח מקרים שבהם הוגשו חוות דעת מסוג זה, ראו דוגמאות לחוות דעת מומחה: ניתוח מקרים משפטיים.

מתי חוות דעת מבוססת סקר עלולה להיפסל או לקבל משקל נמוך?

חשוב להבחין בין כשלים שעשויים להשפיע על עצם האפשרות להגיש את חוות הדעת לבין כשלים שפוגעים בעיקר במשקלה.

כשלים שעשויים לעורר בעיית קבילות או הגשה

•חוות הדעת אינה ערוכה במתכונת הנדרשת;

•היא הוגשה שלא בהתאם למועד שקבע הדין או בית המשפט;

•המומחה מבקש להעיד בנושא שאינו בתחום מומחיותו;

•חוות הדעת אינה רלוונטית לשאלה שבמחלוקת;

•המומחה אינו מתייצב לחקירה כאשר נדרשת התייצבותו;

•לא צורפו אסמכתאות או חומרים שנדרש לצרף;

•הסקר צורף כנספח בלבד, בלי חוות דעת מומחה שניתן לחקור את עורכה.

לא כל כשל כזה מוביל אוטומטית לפסילה, ובית המשפט עשוי להתיר תיקון או הגשה במועד אחר בהתאם לנסיבות. עם זאת, מדובר בסיכון דיוני שאינו קשור בהכרח לאיכות הסקר עצמו, ולכן הוא גם הסיכון הקל ביותר למנוע מראש.

כשלים שעשויים להפחית את המשקל הראייתי

•השאלה המחקרית אינה תואמת את הטענה המשפטית;

•המשתתפים אינם מייצגים את האוכלוסייה שעליה חלה המסקנה;

•המדגם מבוסס על מי שבחרו להשתתף בלי בקרה מספקת;

•שאלות הסינון או ההקדמה חשפו את מטרת הסקר;

•השאלות כוללות הנחות, מונחים טעונים או מסקנות משפטיות;

•סדר השאלות השפיע על התשובות;

•לנשאלים הוצג מידע שלא עמד בפניהם בזמן האירוע;

•לא נעשה שימוש בקבוצת ביקורת במקום שבו היא נדרשה;

•לא הוצג השאלון המלא, או שחסרים נתונים מהותיים;

•הושמטו תשובות או תוצאות שאינן נוחות לעמדת מזמין המחקר;

•הממצא מוצג ללא ההקשר הסטטיסטי הנדרש, כגון גודל המדגם בפועל או טעות הדגימה;

•הסקר בוצע לאחר חשיפה תקשורתית נרחבת בלי שניתנה לכך התייחסות;

•ניתוח סטטיסטי אינו מתאים לשיטת הדגימה;

•מסקנות חוות הדעת רחבות יותר מהנתונים;

•המומחה אינו מסוגל להסביר את החלטותיו בחקירה.

המשמעות תלויה במהות הפגם. שאלה בעייתית אחת אינה בהכרח מבטלת את כל הסקר, אך היא יכולה לפגוע בממצא שנשען עליה. פער בהגדרת אוכלוסיית המחקר, לעומת זאת, עלול להשפיע על האפשרות להכליל את המחקר כולו.

איך מפחיתים את הסיכון מראש?

עמידותה של חוות דעת אינה נוצרת ביום החקירה. היא נקבעת כבר בהחלטות הראשונות שמתקבלות לפני כתיבת השאלון.

מתחילים מכתבי הטענות ולא משאלון קיים

צריך להבין מה נדרש להוכחה, מהי הגדרת הקבוצה, אילו טענות צפוי הצד השני להעלות, ומה הסקר מסוגל או אינו מסוגל למדוד. מכון שמציע מבנה שאלון לפני שקרא את כתבי הטענות מסמן בעיה עוד לפני שהמחקר החל.

מגדירים מראש את שרשרת ההוכחה

עוד לפני איסוף הנתונים צריך להיות ברור כיצד כל רכיב מתחבר:

הטענה המשפטית ← השאלה המחקרית ← אוכלוסיית המחקר ← השאלות בסקר ← הממצא ← המסקנה המקצועית.

כאשר אחד החיבורים אינו ברור, הוא צפוי להפוך לנקודת תקיפה.

בוחנים את השאלון גם מנקודת המבט של הצד השני

לא מספיק לשאול אם השאלות מובנות. צריך לשאול כיצד הן ייראו בחקירה נגדית:

•האם הן מניחות עובדה שעדיין לא הוכחה?

•האם ניתן היה לנסח אותן בצורה ניטרלית יותר?

•האם סדר השאלות יצר השפעה?

•האם אפשרות תשובה חסרה?

•האם המסקנה נשענת על שאלה אחת פגיעה?

מבצעים פיילוט

פיילוט יכול לחשוף שאלות שאינן מובנות, אפשרויות תשובה חסרות, נשאלים שאינם מתאימים, או תוצאה שמושפעת מהאופן שבו הוצג הגירוי.

מטרת הפיילוט אינה להמשיך לשנות את השאלון עד שמתקבלת התוצאה הרצויה, אלא לבדוק שהמחקר מודד בצורה תקפה את מה שהתכוון למדוד.

מתעדים כל החלטה מתודולוגית

יש לשמור גרסאות של השאלון, נימוקים לבחירת המדגם, הוראות לסוקרים, בדיקות איכות, כללי פסילת ראיונות, ואופן עיבוד הנתונים.

כאשר נשאל המומחה בחקירה מדוע פעל כך, התשובה צריכה להישען על החלטה מקצועית שתועדה בזמן אמת ולא על הסבר שנבנה בדיעבד.

מתכוננים לחקירה לפני הגשת חוות הדעת

הכנה לחקירה אינה רק תרגול של תשובות. היא הזדמנות לאתר נקודות שבהן חסרים נתון, הסבר או נספח, ולהבטיח שהמומחה מכיר את מלוא המחקר ולא רק את מסקנותיו.

להרחבה על התהליך המחקרי המלא, ניתן לקרוא במדריך איך בונים סקר שמחזיק מעמד בבית משפט. לשאלה המקדימה, האם בכלל נכון להזמין סקר בתיק מסוים, ראו מתי נכון להשתמש בסקר כחוות דעת מומחה ומתי עדיף שלא.

הצד השני הגיש חוות דעת המבוססת על סקר?

כאשר מתקבלת חוות דעת מטעם הצד השני, לא נכון להתחיל מהשאלה איך פוסלים אותה. הבדיקה הראשונה היא מה הסקר באמת מוכיח ומה אינו מוכיח.

בדיקה מקצועית עשויה להתמקד בשלושה מסלולים:

ביקורת על חוות הדעת הקיימת: בחינת האוכלוסייה, המדגם, השאלון, עבודת השדה, הניתוח והמסקנות.

ניתוח מחדש של הנתונים: בדיקה אם קידוד אחר, סינון נכון של המשתתפים, פילוחים נוספים או בדיקות רגישות משנים את התמונה.

ביצוע סקר נגדי: כאשר נדרש מחקר חלופי שבודק את השאלה בדרך ניטרלית יותר, כולל קבוצת ביקורת או אוכלוסייה מתאימה יותר.

לא בכל תיק נדרש סקר חדש. לעיתים הפער המרכזי נמצא בתוך הנתונים של חוות הדעת שהוגשה, ולעיתים המסקנה נחלשת כבר כאשר חוזרים אל נוסח השאלות בפועל. חשוב להעביר לבדיקה את חוות הדעת המלאה ולא רק את תקצירה, ולצרף ככל האפשר את השאלון, טבלאות הנתונים, חומרי ההצגה ופירוט שיטת הדגימה.

להרחבה ראו את המדריך הצד השני הגיש חוות דעת המבוססת על סקר? כך בוחנים אותה נכון.

מה אפשר ללמוד מדוגמאות מהפסיקה?

פרשת הסיליקון בחלב: פגם בשאלה אחת לא פסל את המחקר כולו

בפרשת תנובה הוגשה חוות דעת שהתבססה על סקר צרכנים לצורך בחינת תגובותיהם של הצרכנים לחשיפת הוספת הסיליקון לחלב. אחת משאלות הסקר נמצאה פגומה, אך בתי המשפט בחנו את מיקומה בשאלון ואת הקשר שלה לשאלות המרכזיות שנשאלו לפניה, ולא קבעו שהפגם מבטל את המחקר כולו. הערעור נדון בבית המשפט העליון בע"א 10085/08.

הדוגמה ממחישה שפגם מתודולוגי נבחן לפי השפעתו הממשית: באיזו שאלה הוא נמצא, אילו ממצאים נשענים עליה, והאם ניתן להפריד בינה לבין יתר המחקר. היא ממחישה גם את חשיבות סדר השאלות, שכן העובדה שהשאלות המרכזיות נשאלו לפני השאלה הפגומה היא שאפשרה להפריד ביניהן.

נענע דיסק נגד נטוויז'ן: סקר יכול לשמש גם את ההגנה 

בסכסוך על השימוש בשם "נענע" נבחנה השאלה אם הציבור יצר קשר מטעה בין פעילות הפורטל לבין נענע דיסק. חוות דעת וסקר היו חלק מהתשתית שהוצגה בשאלת ההכרה בשם ובחשש להטעיה, ובית המשפט דחה את התביעה וקבע שלא נוצר הקשר הנטען בתודעת הקהל.

זו דוגמה לכך שסקר אינו כלי שמוכיח בהכרח פגיעה או בלבול. מחקר מקצועי עשוי להראות גם שהטענה אינה נתמכת בתפיסת הציבור, ולכן הוא יכול לשמש תובע, נתבע, או צד המתנגד לרישום סימן.

לניתוח רחב יותר של מקרים שבהם נעשה שימוש בסקרים בהליכים משפטיים, ניתן לקרוא בעמוד דוגמאות לחוות דעת מומחה: ניתוח מקרים משפטיים.

שוקלים להזמין חוות דעת המבוססת על סקר, או שקיבלתם חוות דעת סקרית מטעם הצד השני?

מאגר מוחות יכול לבחון את השאלה המשפטית, את התאמת הסקר לתיק, ואת הדרך לבנות או לבקר את התשתית המחקרית לפני שהיא מוגשת לבית המשפט. העבודה כוללת את תכנון המחקר, ביצוע הסקר, ניתוח הנתונים, כתיבת חוות הדעת, והצגתה בחקירה נגדית.

צרו איתנו קשר לבחינת התיק והאפשרויות המחקריות העומדות בפניכם.

שאלות נפוצות

האם סקר צרכנים הוא ראיה קבילה בבית משפט?

לא בפני עצמו. סקר שאינו נתמך בחוות דעת מומחה הוא בגדר עדות שמיעה, משום שהמשיבים לו אינם מעידים ואינם עומדים לחקירה. הוא נכנס לתיק כתשתית מחקרית של חוות דעת מומחה, לפי סעיף 20 לפקודת הראיות, כאשר המומחה החתום עליה זמין לחקירה נגדית.

יש לי כבר סקר שבוצע לצרכים עסקיים. אפשר להגיש אותו?

ברוב המקרים לא בצורתו הקיימת. סקר שנערך למטרות שיווקיות נבנה סביב שאלה עסקית ולא סביב הטענה המשפטית, לרוב אינו מבוסס על אוכלוסייה שנגזרה מכתבי הטענות, ולעיתים קרובות לא נשמרו לגביו התיעוד והנתונים הנדרשים לבחינה של הצד שכנגד. גם כאשר ממצאיו נוחים, ההגנה עליו בחקירה נגדית קשה יותר מאשר על מחקר שתוכנן מלכתחילה לצורך ההליך.

מה נדרש כדי שסקר יתקבל בשלב בקשת האישור בתובענה ייצוגית?

בשלב זה נדרשת תשתית ראשונית ולא הוכחה מלאה, אך הסקר עדיין צריך להיות מוגש כתשתית של חוות דעת מומחה. סקר שצורף כנספח בלבד עשוי להידחות כעדות שמיעה גם לפי הסטנדרט המקל הנוהג באותו שלב. בנוסף, הסקר נדרש לתמוך בטענה הנוגעת לקבוצה ולשאלות המשותפות, ולא רק במבקש המייצג.

מה ההבדל בין סקר לתיק סימני מסחר לבין סקר לתובענה ייצוגית?

השאלה הנמדדת שונה, ולכן גם עיצוב המחקר. בתובענה ייצוגית הסקר נדרש בדרך כלל לבסס קיומה של קבוצה, את היקף החשיפה או את מהות הפגיעה. בתיק סימני מסחר הוא נדרש למדוד זיהוי מקור מסחרי, אופי מבחין נרכש, בלבול או גנריות, ולעיתים קרובות מחייב קבוצת ביקורת והצגת גירוי מבוקרת. סקר שנבנה לעילה אחת ומוגש לצורך הוכחת עילה אחרת יקבל משקל נמוך.

האם פגם אחד בשאלון פוסל את הסקר כולו?

לא בהכרח. המשמעות תלויה בשאלה אילו ממצאים נשענים על אותה שאלה, היכן היא מוקמה בשאלון, והאם ניתן להפריד בינה לבין יתר המחקר. פגם בשאלה בודדת פוגע בדרך כלל בממצא שנשען עליה. פער בהגדרת אוכלוסיית המחקר, לעומת זאת, עלול להשפיע על תוקף המחקר כולו.

מה בית המשפט עושה כאשר מוגשות שתי חוות דעת סותרות?

בית המשפט רשאי להעדיף אחת מהן, לאמץ חלקים מכל אחת, או למנות מומחה מטעמו לפי תקנה 88 לתקנות סדר הדין האזרחי. ההעדפה נשענת בדרך כלל על התאמת המחקר לשאלה שבמחלוקת, על איכות המתודולוגיה, ועל האופן שבו כל מומחה עמד בחקירה נגדית.

האם המומחה חייב להעיד בעצמו?

כן, כאשר הצד שכנגד לא ויתר על חקירתו. תקנה 87 מטילה על בעל דין שהגיש חוות דעת את החובה להביא את המומחה מטעמו לחקירה נגדית. חוות דעת שאין מי שיעיד עליה אינה שלמה מבחינה ראייתית, ולכן מי שחתם על חוות הדעת צריך להיות מי שביצע את העבודה או שהיה מעורב בהחלטות המרכזיות שבה.

השאלה אינה רק אם הסקר יתקבל, אלא איזה משקל יינתן לו

חוות דעת מבוססת סקר אינה נמדדת לפי הכותרת שלה או לפי האחוז הבולט ביותר בתוצאות. בית המשפט בוחן אם היא עונה על השאלה שבמחלוקת, אם היא מבוססת על האוכלוסייה הנכונה, אם השאלון והביצוע מאפשרים לסמוך על התשובות, ואם המסקנות נשארות בתוך גבולות הנתונים.

לא כל פגם מוביל לפסילה, ולא כל חוות דעת שהתקבלה תקבל משקל ממשי. ההבדל נמצא בדרך שבה המחקר תוכנן, תועד, נותח והוסבר.